包工头的时代将被终结

 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施上述违法行为有两个法律后果①因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效②当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。

转包最明显的特征是：承包方以全部或者肢解的形式转包给第三方，从而在实质意义上退出了与建设方的承包关系，并且在实际的施工项目中，承包方也没有设立自己的项目管理机构和委派项目负责人。

有的同学会问，我们幕墙工程就是总包转包过来的啊，没有违法啊。

如果幕墙承包单位有相关资质，并且取得建设方同意，那自然是合法的。但这在法律意义上不叫转包，是分包。

在符合要求和规定的情况下，分包是合法的。对于一个工程来说，分包也是优化工程所必须的。就好像一件事情可能有很多细节，总要分开找相关专业的人来做，是吧？

总包单位可以将工程中的专业承包项目分包给具有相关资质的第三方，但主体部分不得分包。这个很好理解，比如你结婚，你的主体工程是拜堂入洞房，敬酒啊收彩礼啊等可以分包，主体能分包？当然也有例外，钢结构主体可以分包。钢结构是唯一可以分包的主体，这个比较特殊。

分包的顺序是这样，总包分包给专业承包，专业承包分包给劳务分包。劳务分包就分包到头了，不能再分包。抛开非法的转包不说，纵观整个分包过程，其中最重要的是什么？对，资质！ 没有取得资质而进行承包的，一定是违法的，其合同也是无效的。

比如某工程由某企业中标，该企业的负责人张三以个人名义将某专业承包项目违法分包给一个不具备资质的自然人李四，说白了就是包工头，并且收取李四履约保证金、企业管理费等共计50万。后因纠纷上诉法院，法院认为双方行为违法，合同无效，判定张三归还李四50万。李四的后果涉及一些法律原因这里不好说，总是付出的也得不到回报。

如今政策越来越全面，规章法例越来越齐全，“爱拼才会赢”的包工头时代早已过去，建筑工程的行为必须是具有资质的企业行为。