招投标活动中专利侵权的法律风险分析

招投标过程中，专利权人维权无需“参与”本次招投标活动，认为《招标文件》的采购需求描述构成“积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为”侵犯专利权的，专利权人可以依据我国《招标投标法实施条例》第二十二条，以“利害关系人”的身份对《招标文件》提出异议；认为投标人投标产品、方法侵犯专利权的，可以依据第六十条以“利害关系人”的身份对招投标活动提出投诉。但在确定中标人并与之签订《中标合同》后进入到履约阶段，招标人开始实际“使用”涉嫌侵犯专利权的产品、方法的过程中，一旦中标的货物设备、技术方案被确认侵犯他人专利权时，招标人会承担什么样的法律责任呢？

依据我国《专利法》第十一条：未经专利权人许可不得为生产经营目的“使用”专利产品或者专利方法，否则将构成侵犯专利权。而此时的“使用”行为并不要求“明知”，是一种无过错的侵权行为，是以使用事实为判断标准的，“侵权人”直接指向招标人。也就是说专利权人可以直接向招标人主张侵权责任，招标人将可能承担赔偿责任、停止“使用”专利产品或者专利方法或“被迫”与专利权人谈判以某种对价获得“专利使用权”。此时招标人会抗辩：在招投标过程中，中标人提供了《承诺书》承诺其投标产品、方法不构成侵权，即便构成侵权也由其承担赔偿责任。是的，这个《承诺书》是有作用的，但他的作用只限于招标人与中标人之间，而不能对抗专利权人。什么意思呢？这是中标人对招标人的免责承诺，属于“内部约定”，而专利权人因为招标人的“使用”行为向其主张侵权责任属于“外部行为”，不受该承诺的约束。招标人只有在赔偿或支付了专利使用费之后才能向中标人另行主张赔偿责任，将“损失”转嫁给中标人，但如果中标人没有赔偿能力，“苦果”也只有招标人自己承担了。所以，投标时的《承诺函》并不能“直接”免除招标人“使用”侵权产品、方法的侵权赔偿责任。

那招标人应该如何应对呢？是不是害怕构成“使用”侵权在招标过程中就把所有“可能”构成侵犯专利权的投标人都否决掉呢？（“宁可错杀一千不放过一个”）不可以！因为招标过程中，专利权人如果没有权威证据认定投标人侵权，招标人、评标委员会不能仅仅依据“涉嫌侵权”就将其否决。应当根据专利权人的“专利侵权比对”加以判断侵权可能性的大小，当然这对判断者的技术知识和专利法知识要求是很高的，必要时招标人可以委托专业的专利代理人、专利律师协助判断。如果判断后能够确认投标产品、方法侵权的，则可以直接否决其投标；如果确定不构成侵权或者侵权可能性很小，则可以允许该投标人继续参与投标；但如果侵权可能性比较大，并且该投标人中标了，可以在签订《中标合同》的同时要求中标人提供额外的担保，以减小招标人在《中标合同》履行过程中承担“使用”侵权责任后，难以向其“追偿到位”的风险。

但请注意，上述情形也是基于在招投标过程中有权利人主张专利权的前提，如果专利权人并未在招投标过程中站出来主张权利，而是待到签订《中标合同》后再站出来主张招标人的“使用”侵权责任，此时对招标人“主动”防止侵权的要求就过高。招标人不可能也没时间对所有投标人的投标材料做“专利侵权评估”，唯一的“救命稻草”就是要求所有投标人提供“不侵权”的《承诺书》了。